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Voraussetzungen der Kündigung durch den Arbeitgeber

Erste Hilfe im Arbeitsrecht – Voraussetzungen der Kündigung durch den Arbeitgeber

Bei den folgenden Informationen handelt es sich um eine allgemeine rechtliche Darstellung und keine verbindliche Rechtsberatung, die Ihren speziellen Einzelfall treffen kann. Für die Richtigkeit, Vollständigkeit und Aktualität dieser Übersicht übernehmen wir keine Gewähr.

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Eine Rechtsberatung durch uns erfolgt ausschließlich nach Zustandekommen eines Mandatsverhältnisses und gegen Vergütung. Bitte rufen Sie uns zur Vereinbarung eines Besprechungstermins an (Tel. 069/9150970) oder schicken Sie uns eine E-Mail, damit wir prüfen können, ob unser Büro das Mandat übernehmen kann. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass wir uns übersandte Unterlagen erst prüfen und bearbeiten können, nachdem ein Mandatsverhältnis begründet worden ist.

Wir legen Wert auf ein persönliches Kennenlernen und die Besprechung Ihres Falles in aller Ruhe. Gerne besuchen wir Sie in Ihrem Unternehmen, damit wir uns vor Ort ein vollständiges Bild machen können. Danach können Sie entscheiden, wie es in Ihrer Angelegenheit weitergeht. Wir informieren Sie auch darüber, mit welchen Kosten Sie in etwa zu rechnen haben.

Die folgenden Ausführungen stellen kein Angebot auf Abschluss eines Mandatsvertrages dar. Wir behalten uns für jeden Einzelfall vor, über die Annahme oder Ablehnung von Mandaten selbst zu entscheiden.

Voraussetzungen der Kündigung durch den Arbeitgeber

I. Entscheidende Weichenstellung: Besteht Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) oder ein besonderer Kündigungsschutz zugunsten des Arbeitnehmers?

1. Allgemeiner Kündigungsschutz
2. Betriebsbedingte Kündigung
3. Verhaltensbedingte Kündigung
4. Personenbedingte Kündigung
5. Besonderer Kündigungsschutz

aa) Kündigungsschutz für Schwerbehinderte und Gleichgestellte
bb) Kündigungsschutz für Mitglieder des Betriebsrates, Mitglieder des Wahlvorstandes, Wahlbewerber usw.; Kündigungsschutz für Vertrauensperson der Schwerbehinderten
cc) Kündigungsschutz für Schwangere und Mütter nach der Entbindung
dd) Kündigungsschutz während der Elternzeit und Großelternzeit
ee) Kündigungsschutz während der Pflegezeit und Familienpflegezeit
ff) Kündigungsschutz für Abfallbeauftragte, Immissionsschutzbeauftragte, Datenschutzbeauftragte
gg) Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit aufgrund Tarifvertrages, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrages

II. Besonderheiten bei der außerordentlichen Kündigung

1. Außerordentliche fristlose Kündigung (§ 626 BGB)
2. Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist

III. Erforderliche Anhörung des Betriebsrates
IV. Anhörung des Sprecherausschusses
V. Anzeigepflicht für Massenentlassungen
VI. Form der Kündigung
VII. Vertretungsmacht
VIII. Zustellung der Kündigung

I. Entscheidende Weichenstellung: Besteht Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) oder ein besonderer Kündigungsschutz zugunsten des Arbeitnehmers?

Soweit das Arbeitsverhältnis nicht dem allgemeinen oder dem besonderen Kündigungsschutz unterliegt, gilt der Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Das heißt, das Arbeitsverhältnis kann jederzeit unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist gekündigt werden. Grenzen bilden lediglich die Grundsätze von Treu und Glauben und das Verbot des sittenwidrigen Handelns.

Eine außerordentliche Kündigung ist hingegen stets nur bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen möglich.

1. Allgemeiner Kündigungsschutz

Der allgemeine Kündigungsschutz findet seine Grundlage in § 1 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG). Zum geschützten Personenkreis gehören nur Arbeitnehmer. Somit sind Organmitglieder wie zum Beispiel AG-Vorstandsmitglieder oder GmbH-Geschäftsführer vom Kündigungsschutz ausgeschlossen. Etwas anderes gilt nur, wenn, was zulässig ist (BGH, Urteil vom 10.05.2010, Aktenzeichen II ZR 70/09, abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de ), die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes auf ein Organmitglied im Anstellungsvertrag vereinbart wurde.

Nicht zu den Arbeitnehmern zählen auch Selbständige, die auf der Grundlage eines Dienst- oder Werkvertrages tätig werden. Hier ist jedoch im Einzelfall zu prüfen, ob es sich nicht in Wahrheit um einen Fall der Scheinselbständigkeit handelt, mit der Folge, dass ein Arbeitsverhältnis besteht.

Vom Kreis der Personen, die durch § 1 KSchG geschützt sind, sind auch die Auszubildenden ausgenommen; in Bezug auf sie finden die Vorschriften des Berufsbildungsgesetzes Anwendung.

Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 1 KSchG ist, dass das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (sog. Wartezeit). Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, nicht der Ablauf der Kündigungsfrist. Wurde das Arbeitsverhältnis zum Beispiel am 01.02. begründet und geht dem Arbeitnehmer am 30.07. eine Kündigung zum 13.08 zu, so erfolgte sie noch innerhalb der Wartezeit und es besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz.

Die Zeit einer Berufsausbildung wird auf die Wartezeit angerechnet.

Schließlich findet § 1 KSchG nur auf solche Arbeitnehmer Anwendung, die Betrieben angehören, in denen in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer (ausschließlich der Auszubildenden) beschäftigt werden. Es handelt sich um den sogenannten Schwellenwert.

Dabei werden Teilzeitbeschäftigte wie folgt gezählt: Beträgt ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht mehr als 20 Stunden, werden sie mit dem Faktor 0,5 berücksichtigt, bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 30 Stunden mit dem Faktor 0,75. Somit kann, wenn die Zahl der Arbeitnehmer zwar mehr als zehn beträgt, sich hierunter aber Teilzeitkräfte befinden, der Schwellenwert unterschritten sein und daher kein allgemeiner Kündigungsschutz bestehen.

Eine Besonderheit gilt für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis bereits vor dem 01.01.2004 begonnen hat (sog. „Altbeschäftigte“). Betrug die Zahl der „Altbeschäftigten“ vor dem 01.01.2014 mehr als fünf und ist sie seitdem nicht auf fünf oder weniger gesunken, so genießen sie weiterhin allgemeinen Kündigungsschutz, auch wenn die Betriebsgröße die Zahl von zehn Arbeitnehmern nicht überschreitet. Für die „Neubeschäftigten“ ist hingegen allein der Schwellenwert von mehr als zehn maßgeblich. Somit kann der Fall eintreten, dass ein Teil der Belegschaft Kündigungsschutz besitzt und der andere nicht.

Zu berücksichtigten ist, dass der Betrieb nicht mit dem Unternehmen identisch sein muss. Ein Unternehmen kann aus mehreren Betrieben bestehen. Für die Frage, ob der Schwellenwert überschritten ist, kommt es auf die Mitarbeiterzahl im Betrieb an. Umfasst die Belegschaft im Unternehmen mehr als zehn Personen, aber gehört der Gekündigte einem Betrieb mit nicht mehr als zehn (bzw. mehr als fünf) Arbeitnehmern an, so genießt er keinen allgemeinen Kündigungsschutz.

Sind die im vorstehenden dargelegten Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes erfüllt, so kommt eine ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur bei Vorliegen eines der drei folgenden Kündigungsgründe in Betracht.

2. Betriebsbedingte Kündigung

Die betriebsbedingte Kündigung kommt in Betracht, wenn der Beschäftigungsbedarf für den Betroffenen weggefallen ist. Dies kann zum Beispiel auf einer Betriebsstilllegung, Betriebseinschränkung, einer Arbeitsverdichtung (Verteilung der Arbeit auf die übrigen Mitarbeiter) oder einem Auftragsrückgang beruhen. Nicht ausreichend ist es aber, die Kündigung  damit zu begründen, dass sich die Ertragslage des Unternehmens verschlechtert habe und daher Personalkosten eingespart werden müssten.

Die Arbeitsgerichte stellen hohe Anforderungen an die Darlegung des Arbeitgebers, dass der Beschäftigungsbedarf weggefallen ist. Beruft sich der der Arbeitgeber z. B. darauf, die Arbeit des Betroffenen solle auf andere Arbeitnehmer umverteilt werden, muss der Arbeitgeber detailliert darlegen, welche Tätigkeiten der Betroffene im Einzelnen erbracht hat und warum die verbleibenden Mitarbeiter in der Lage sein sollen, die Mehrarbeit zu leisten, ohne überobligatorisch belastet zu werden, d. h. ohne dauerhaft Überstunden leisten zu müssen.

Eine betriebsbedingte Kündigung bedarf daher der sorgfältigen Vorbereitung, damit diese in einem Kündigungsschutzverfahren nicht bereits daran scheitert, dass das Gericht den Vortrag des Arbeitgebers für nicht ausreichend („unschlüssig“) ansieht. Wir empfehlen Arbeitgebern daher, sich bereits im Vorfeld einer beabsichtigten Kündigung anwaltlicher Unterstützung zu bedienen.

Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist stets das letzte Mittel („ultima ratio“). Der Arbeitgeber muss daher prüfen, ob es nicht mildere, den Arbeitnehmer weniger belastende Maßnahmen gibt. So muss dem Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung ein freier Arbeitsplatz im Unternehmen angeboten werden. Dies gilt auch dann, wenn dieser mit einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen verbunden ist und sich auf einer niedrigeren Hierarchieebene befindet als der bisherige. Auch muss der Arbeitgeber es nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte hinnehmen, dass der Mitarbeiter zunächst eine Fortbildung und Einarbeitung benötigt, um die freie Position ausüben zu können.

Fällt der Beschäftigungsbedarf nur zum Teil weg, muss ein Angebot an den Arbeitnehmer, seine Vollzeit-in eine Teilzeitstelle umzuwandeln, in Betracht gezogen werden.

Schließlich hat vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung eine Sozialauswahl stattzufinden (§ 1 Abs. 3 KSchG). In diese sind alle Arbeitnehmer einzubeziehen, die vergleichbar sind. Ein Arbeitnehmer ist, vereinfacht gesagt, mit einem anderen vergleichbar, wenn der Arbeitgeber ihn kraft seines Weisungsrechts (Direktionsrechts) auf dessen Stelle versetzen könnte. Unter den vergleichbaren Arbeitnehmern ist derjenige auszuwählen, der am wenigsten sozial schutzbedürftig ist. Dessen Arbeitsverhältnis ist vorrangig zu kündigen. Kriterien für die Sozialauswahl sind die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine etwaige Schwerbehinderung. Nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, solche Personen aus der Sozialauswahl auszunehmen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Um ein Aushöhlen der Sozialauswahl zu vermeiden, stellt die Rechtsprechung jedoch hohe Anforderungen an die Ausnahmen von der Sozialauswahl.

Besteht ein Betriebsrat, so eröffnet § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG die Möglichkeit, dass Arbeitgeber und Betriebsrat eine Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer (Namensliste) aufstellen. Die durchgeführte Sozialauswahl kann dann vom Arbeitsgericht nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit hin überprüft werden. Die Namensliste bietet dem Unternehmen außerdem den Vorteil, dass vermutet wird, die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Somit muss nicht der Arbeitgeber beweisen, dass die Kündigung gerechtfertigt ist, sondern der Arbeitnehmer muss diese Vermutung widerlegen, was ihn vor erhebliche praktische Probleme stellen kann.

Die Durchführung einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl ist ein komplexes Unterfangen, das häufig von den Arbeitsgerichten beanstandet wird. Die ausgesprochenen Kündigungen sind dann unwirksam.

3.Verhaltensbedingte Kündigung

Eine Kündigung kann auch durch Gründe bedingt sein, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Ein solches Verhalten stellt die Verletzung arbeitsvertraglicher Haupt- oder Nebenpflichten dar. Die Zahl möglicher Verstöße ist groß, es sollen deshalb nur einige Beispiele genannt werden: unerlaubtes Fernbleiben von der Arbeit (Selbstbeurlaubung, vorgetäuschte Erkrankung), Missachtung von Arbeitsanweisungen, Straftaten gegen den Arbeitgeber oder Kollegen (zum Beispiel Diebstahl, Spesenbetrug, Beleidigung, Körperverletzung), unerlaubte Privatnutzung von Internet, E-Mail-Account oder Telefon, Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot, Alkoholkonsum am Arbeitsplatz, Verrat von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, Nichtvorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

Die verhaltensbedingte Kündigung ist keine Sanktion für begangenes Fehlverhalten, sondern soll zukünftigen Störungen vorbeugen. Sie setzt deshalb die negative Prognose voraus, dass sich der Arbeitnehmer auch in Zukunft vertragswidrig verhalten wird. Eine solche Prognose kann gerechtfertigt sein, wenn sich der Arbeitnehmer trotz vorangegangener Abmahnung eine erneute Pflichtverletzung zuschulden kommen lässt.

In aller Regel darf auf eine erstmalige Pflichtverletzung nicht sofort mit einer Kündigung reagiert werden. Vielmehr ist es erforderlich, zunächst eine Abmahnung auszusprechen. Die Abmahnung hat eine Rügefunktion und eine Warnfunktion. Dem Betroffenen soll vor Augen gehalten werden, dass er bei einem vergleichbaren Verhalten mit dem Verlust seines Arbeitsplatzes zu rechnen hat. Lässt sich der Arbeitnehmer die Abmahnung nicht zur Warnung dienen und begeht einen vergleichbaren Pflichtenverstoß, kann dieser Umstand  eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen.

Diese allgemeinen Ausführungen können nur eine grobe Richtschnur sein. Maßgeblich sind immer die konkreten Umstände des Einzelfalls, die es im Detail herauszuarbeiten gilt. So kann eine verhaltensbedingte Kündigung bereits nach erstmaliger Pflichtverletzung gerechtfertigt sein, obwohl keine Abmahnung vorausgegangen ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Vorfall so schwerwiegend ist, dass der Arbeitnehmer damit rechnen musste, seinen Arbeitsplatz zu verlieren. Umgekehrt kann es erforderlich sein, nach einer erstmaligen Abmahnung erneut abzumahnen, weil es sich um einen Vertragsverstoß von geringem Gewicht gehandelt hat.

Daneben ist zu berücksichtigen, dass die Arbeitsgerichte immer auch eine Abwägung der Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers vornehmen.

4. Personenbedingte Kündigung  

Als dritter Grund, der laut § 1 KSchG eine Kündigung rechtfertigen kann, kommt einer in der Person des Arbeitnehmers liegender in Betracht. Beispiel für einen personenbedingten Kündigungsgrund ist der Verlust einer Erlaubnis, die für die Ausübung des Berufs erforderlich ist (z. B. Entziehung der Fahrerlaubnis). Der Grund, der in der Praxis die größte Rolle spielen dürfte, ist wohl die Erkrankung. Sowohl eine Langzeiterkrankung als auch häufige Kurzzeiterkrankungen können eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen. Dies gilt jedoch nur dann, wenn auch in Zukunft mit erheblichen Fehlzeiten zu rechnen ist.

Vor Ausspruch einer personenbedingten Kündigung ist zu prüfen, ob die Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen möglich ist, sodass weitere Beeinträchtigungen der Arbeitsleistung nicht zu befürchten sind. Im Fall einer Erkrankung ist Ausschau nach einem „leidensgerechten“ Arbeitsplatz zu halten.

Kommt es wegen der Arbeitsunfähigkeit zu Fehlzeiten, die innerhalb eines Jahres den Zeitraum von sechs Wochen überschreiten, ist der Arbeitgeber gehalten, ein „Betriebliches Eingliederungsmanagement“ (BEM) gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX in die Wege zu leiten. Dieses soll dazu dienen, einer Gefährdung des Arbeitsplatzes aus gesundheitlichen Gründen möglichst frühzeitig vorzubeugen. Die Durchführung eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) setzt die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers voraus.

Der Arbeitgeber klärt, unter Beteiligung des Arbeitnehmers, mit der zuständigen Interessenvertretung (z. B. dem Betriebsrat) und ggf. der Schwerbehindertenvertretung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Wenn erforderlich, ist auf den Sachverstand weiterer interner oder externer Stellen, wie zum Beispiel des Betriebsarztes, der Gemeinsamen Servicestelle der Rehabilitationsträger (hierzu gehören unter anderem die Träger der gesetzlichen Unfall-,Kranken- und Unfallversicherung) und des Integrationsamtes zurückzugreifen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) (NZA 2007, 1049; NZA 2010, 398, NJW 2011, 2458) ist die Durchführung eines ordnungsgemäßen Betrieblichen Eingliederungsmanagements zwar nicht formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung. Doch kann ein durchgeführtes Betriebliches Eingliederungsmanagement, das nicht zum Erfolg geführt hat, dem Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess den Beweis erleichtern, dass auch zukünftig mit krankheitsbedingten Beeinträchtigungen der Arbeitsfähigkeit zu rechnen und die Kündigung daher gerechtfertigt ist. Im Regelfall empfiehlt es sich daher für den Arbeitgeber, bei krankheitsbedingten Störungen im Arbeitsverhältnis die Durchführung eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements ins Auge zu fassen.

5. Besonderer Kündigungsschutz

Auch dann, wenn kein allgemeiner Kündigungsschutz nach § 1 KSchG besteht, kann der Grundsatz der Kündigungsfreiheit eingeschränkt sein, sodass Sie als Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht ohne weiteres auflösen können. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besonderer Kündigungsschutz besteht. Die Vorschriften, nach denen besonderer Kündigungsschutz gewährt wird, sind leider über eine Vielzahl von Gesetzen verstreut, was die Gefahr mit sich bringt, das sein Bestehen im konkreten Fall übersehen wird. Im Folgenden sollen einige Beispiele, die in der Praxis von besonderer Bedeutung sind, aufgeführt werden.

aa) Kündigungsschutz für Schwerbehinderte und Gleichgestellte

Der Kündigungsschutz für Schwerbehinderte und ihnen Gleichgestellte ist in den §§ 85 ff. des Sozialgesetzbuches IX (SGB IX) geregelt.

Schwerbehindert ist, wer über einen Grad der Behinderung (GdB) von mindestens 50 verfügt. Über die Anerkennung einer Schwerbehinderung entscheidet das Versorgungsamt. Behinderte Menschen mit einem GdB von mindestens 30, aber weniger als 50 können auf Antrag, der an die Agentur für Arbeit zu richten ist, einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt („Gleichstellungsantrag“) werden. Sie genießen dann denselben Kündigungsschutz. Näheres findet sich unter http://www.schwbv.de/dokumente.html.

Grundsätzlich muss der Arbeitgeber vor Ausspruch einer außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes zu dieser Maßnahme einholen. Eine ohne Zustimmung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.

In einigen Fällen entfällt das Erfordernis der Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung. Folgende Beispiele seien genannt:

  • Das Arbeitsverhältnis hat zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate bestanden (§90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX).
  • Der Arbeitnehmer hat das 58. Lebensjahr vollendet und ein Anspruch auf eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung auf Grund eines Sozialplanes (§ 90 Abs. 1 Nr. 3 a SGB IX).
  • Der Arbeitnehmer hat den Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter bzw. als Gleichgestellter nicht spätestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt und die Schwerbehinderung ist für den Arbeitgeber nicht offenkundig.
  • Ist die Schwerbehinderung nicht offenkundig und war der Arbeitgeber nicht bereits vor Ausspruch der Kündigung über die Schwerbehinderung bzw. die Gleichstellung in Kenntnis gesetzt worden, so muss der Arbeitnehmer sich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung auf den Sonderkündigungsschutz berufen. Versäumt er diese Frist, verliert er den Sonderkündigungsschutz.

Verweigert das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung, so besteht die Möglichkeit, den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten zu beschreiten.

Vor Ausspruch der Kündigung hat der Arbeitgeber nicht nur den Betriebsrat anzuhören (§ 102 BetrVG), sondern gemäß § 95 SGB IX auch die Schwerbehindertenvertretung zu unterrichten und anzuhören.

bb) Kündigungsschutz für Mitglieder des Betriebsrates, Mitglieder des Wahlvorstandes, Wahlbewerber usw.; Kündigungsschutz für Vertrauensperson der Schwerbehinderten

Gemäß § 15 Abs. 1 KSchG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem Mitglied eines Betriebsrates, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrates nicht ordentlich kündigen. Dieser Kündigungsschutz besteht während der Amtszeit und, als sogenannter nachwirkender Kündigungsschutz, auch noch innerhalb eines Jahres (bei Mitglied einer Bordvertretung sechs Monaten) seit Beendigung der Amtszeit.

Dieser besondere Kündigungsschutz besteht auch für Mitglieder eines Wahlvorstandes und Wahlbewerber für die Betriebsratswahl. Der nachwirkende Kündigungsschutz beläuft sich in diesen Fällen auf sechs Monate, beginnend ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses (vgl. § 15 Abs. 3 KSchG).

Schließlich ist es dem Arbeitgeber auch untersagt, einem Arbeitnehmer zu kündigen, der zu einer Betriebs- bzw. Wahlversammlung einlädt oder die Bestellung eines Wahlvorstandes beantragt. Der Kündigungsschutz besteht jedoch nur für die ersten drei in der Einladung oder Antragstellung aufgeführten Arbeitnehmer. Er beginnt mit der Einladung bzw. Antragstellung und endet mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses. Kommt es nicht zur Wahl, endet der Kündigungsschutz nach drei Monaten (vgl. § 15 Abs. 3a KSchG).

Besonderen Kündigungsschutz genießen auch die Ersatzmitglieder des Betriebsrates, die wegen der zeitweiligen Verhinderung eines regulären Betriebsratsmitgliedes tätig geworden sind.

Nach den genannten Vorschriften ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen. Unberührt bleibt jedoch das Recht des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos zu kündigen. Hierfür bestehen jedoch hohe Hürden. Eine fristlose Kündigung kann z. B. gerechtfertigt sein, wenn ein Betriebsratsmitglied Straftaten gegen den Arbeitgeber begeht.

In Ausnahmefällen erlaubt das Gesetz die ordentliche Kündigung von Betriebsratsmitgliedern (und ihnen kündigungsschutzrechtlich gleichgestellten Arbeitnehmern). Nach § 15 Abs. 5 KSchG kann die Stilllegung des Gesamtbetriebes oder einer Betriebsabteilung die ordentliche Kündigung rechtfertigen.

Die Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen genießt nach § 96 Abs. 3 SGB IX den gleichen Kündigungsschutz wie ein Mitglied des Betriebsrates. Auch das stellvertretende Mitglied der Schwerbehindertenvertretung hat nach dieser Vorschrift Sonderkündigungsschutz.

Im Fall der beabsichtigten Kündigung eines nach § 15 KSchG geschützten Mitarbeiters sind die besonderen Beteiligungsrechte des Betriebsrates zu beachten. Hierzu verweisen wir auf die Ausführungen unter „erforderliche Anhörung des Betriebsrates“.

cc) Kündigungsschutz für Schwangere und Mütter nach der Entbindung

Laut § 9 Abs. 1 des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung unzulässig. Weiter setzt das Gesetz voraus, dass dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder sie ihm innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Hat der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung keine Kenntnis von der Schwangerschaft bzw. der Entbindung, so muss die Arbeitnehmerin ihn innerhalb von zwei Wochen informieren. Anderenfalls verliert sie ihren besonderen Kündigungsschutz nach § 9 MuSchG. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Arbeitnehmerin ohne ihr Verschulden die Frist versäumt hat (zum Beispiel weil sie die Schwangerschaft noch nicht bemerkt hat) und die Mitteilung unverzüglich nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachgeholt wird.

Ausnahmsweise kann, auf Antrag des Arbeitgebers, die Kündigung durch die zuständige Behörde (in Hessen das Regierungspräsidium) für zulässig erklärt werden. Um (werdende) Mütter möglichst vor dem Verlust des Arbeitsplatzes zu schützen, sind die Anforderungen an die Genehmigung hoch. Denkbar sind etwa eine Stilllegung des gesamten Betriebes oder schwere Verletzungen arbeitsvertraglicher Pflichten.

dd) Kündigungsschutz während der Elternzeit und Großelternzeit

Gemäß § 18 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis von der Geltendmachung des Elternzeitanspruchs an bis zur Ende der Elternzeit nicht kündigen. Um zu verhindern, dass Elternzeit lange vor ihrem Beginn geltend gemacht wird, nur um in den Genuss des Kündigungsschutzes zukommen, beginnt dieser frühestens acht Wochen vor Beginn der Elternzeit.

Der besondere Kündigungsschutz besteht auch dann, wenn der Arbeitnehmer während der Elternzeit in Teilzeitarbeit tätig ist (§ 18 Abs. 2 Nr. 1 BEEG).

Sogar dann, wenn ein Elternteil Teilzeitarbeit leistet, ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, genießt es, solange Anspruch auf Elterngeld besteht, besonderen Kündigungsschutz (§ 18 Abs. 2 Nr. 2 BEEG).

Eine Kündigung ist seitens des Arbeitgebers nur nach Einholung der Zustimmung der zuständigen Behörde zulässig. Diese darf jedoch nur in besonderen Ausnahmefällen erteilt werden.

Der besondere Kündigungsschutz besteht in dem beschriebenen Umfang auch für Arbeitnehmer, die Großelternzeit in Anspruch nehmen.

ee) Kündigungsschutz während der Pflegezeit und der Familienpflegezeit

Beschäftigte haben nach § 2 des Pflegezeitgesetzes (PflegeZG) das Recht, bis zu zehn Arbeitstage der Arbeit fernzubleiben, wenn dies erforderlich ist, um in einer akuten Pflegesituation die Pflege eines pflegebedürftigen nahen Angehörigen zu organisieren bzw. sicherzustellen (Fall der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach § 2 PflegeZG).

Arbeitgeber mit in der Regel mehr als 15 Beschäftigten haben ihre Mitarbeiter für längstens sechs Monate vollständig oder teilweise freizustellen, wenn diese einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung pflegen (Pflegezeit nach § 3 PflegeZG).

Gemäß § 5 PflegeZG darf der Arbeitgeber das Beschäftigungsverhältnis von der Ankündigung bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach § 2 PflegeZG oder der Pflegezeit nach § 3 PflegeZG nicht kündigen. In besonderen Fällen kann, auf Antrag des Arbeitgebers, die zuständige Behörde die Kündigung ausnahmsweise für zulässig erklären.

Das Familienpflegezeitgesetz (FPfZG) gibt Arbeitnehmern die Möglichkeit, mit Zustimmung des Arbeitgebers ihre Arbeitszeit vorübergehend zu reduzieren, um einen nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung pflegen zu können. Während der Inanspruchnahme der Familienpflegezeit und der Nachpflegephase besteht ein Kündigungsverbot für den Arbeitgeber. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise auf Antrag des Arbeitgebers hin die Kündigung durch die zuständige Behörde für zulässig erklärt werden (vgl. § 9 Abs. 3 FPfZG).

ff) Kündigungsschutz für Abfallbeauftragte, Immissionsschutzbeauftragte, Datenschutzbeauftragte  

Bei Trägern bestimmter Funktionen im Betrieb vermutet der Gesetzgeber die Gefahr, dass sie ihr Amt nicht unabhängig ausüben könnten, wenn ihr Arbeitsverhältnis ordentlich kündbar wäre.

Hierzu gehören der Beauftragte für den Datenschutz, der Immissionsschutzbeauftragte und der Abfallbeauftragte. Deren Anstellungsverhältnisse dürfen während der Dauer ihrer Bestellung und innerhalb eines Jahres nach Beendigung der Bestellung nicht ordentlich gekündigt werden. Unberührt bleibt das Recht des Arbeitgebers zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB. Der Sonderkündigungsschutz ist für den Datenschutzbeauftragten in § 4 f Abs. 3 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG), für den Immissionsschutzbeauftragten in § 58 des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) und für den Abfallbeauftragten in § 60 des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG) i. V. m. § 58 BImSchG normiert.

gg) Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit aufgrund Tarifvertrages, Betriebsvereinbarung  oder Arbeitsvertrages

Durch einige Tarifverträge wird das Recht des Arbeitgebers zur ordentlichen Kündigung ausgeschlossen bzw. eingeschränkt.

So sind laut § 17 des Manteltarifvertrages für das Bankgewerbe Arbeitnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und dem Betrieb mindestens 10 Jahre ununterbrochen angehören, nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei Betriebsänderungen im Sinne des § 111 BetrVG kündbar.

Auch durch eine Betriebsvereinbarung oder den Arbeitsvertrag kann das Recht des Arbeitgebers zur ordentlichen Kündigung ausgeschlossen werden.

II. Besonderheiten bei der außerordentlichen Kündigung

Zu unterscheiden ist zwischen der außerordentlichen fristlosen Kündigung (§ 626 BGB) und der fristlosen Kündigung mit Auslauffrist.

1. Außerordentliche fristlose Kündigung (§ 626 BGB)

§ 626 BGB erlaubt den Arbeitsvertragsparteien die fristlose Kündigung, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund deren unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Seiten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zum vereinbarten Beendigungszeitpunkt nicht zumutbar ist.

In der betrieblichen Praxis spielen solche fristlosen Kündigungen, die auf ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers gestützt werden, die wichtigste Rolle. Als Beispiele für Pflichtverletzungen, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen können, seien genannt: unerlaubtes Fernbleiben von der Arbeit (Selbstbeurlaubung, vorgetäuschte Erkrankung), beharrliche Missachtung von Arbeitsanweisungen, Straftaten gegen den Arbeitgeber oder Kollegen (zum Beispiel Diebstahl, Spesenbetrug, Beleidigung, Körperverletzung), unerlaubte Privatnutzung von Internet, E-Mail-Account oder Telefon, Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot, Verrat von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen.

In vielen Fällen kommt eine fristlose Kündigung nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer in der Vergangenheit eine vergleichbare Pflichtverletzung begangen hat, auf die mit einer Abmahnung reagiert wurde. Wiederholt er sein Verhalten gleichwohl, ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass er sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird (sogenanntes Prognoseprinzip). Maßgeblich sind stets die Umstände des Einzelfalls. So kann eine fristlose  Kündigung gerechtfertigt sein, obwohl ihr keine Abmahnung vorausgegangen ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Vorfall so schwerwiegend ist, dass der Arbeitnehmer damit rechnen musste, seinen Arbeitsplatz zu verlieren.

Die Arbeitsgerichte prüfen, ob anstelle der außerordentlichen fristlosen Kündigung nicht ein milderes Mittel, d. h. eine ordentliche, fristlose Kündigung oder eine Abmahnung, hätte angewendet werden müssen, um in angemessener Weise auf die Störung des Vertragsverhältnisses zu reagieren.

Im Fall einer fristlosen Kündigung ist stets eine umfassende Interessenabwägung durchzuführen. Sie ist nur gerechtfertigt, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes überwiegt. Welche Gesichtspunkte in die Abwägung einzubeziehen ist, ist immer eine Frage des Einzelfalls. Es können hier nur Beispiele genannt werden: Folgen der Pflichtverletzung (etwa Umfang des verursachten Schadens), Grad des Verschuldens (Vorsatz oder Fahrlässigkeit), früheres Fehlverhalten, Dauer der Beschäftigung, persönliche und familiäre Situation.

Unbedingt zu beachten ist für den Arbeitgeber, dass gemäß § 626 Abs. 2 BGB die fristlose Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen kann. Diese Frist beginnt, sobald der Kündigungsberechtigte von den Tatsachen, die für die Kündigung maßgeblich sind, Kenntnis erlangt hat. Es ist somit schnelles Handeln geboten, wenn der Arbeitnehmer ein Fehlverhalten begangen hat, auf das mit einer fristlosen Kündigung reagiert werden soll. Wird die Zwei-Wochen-Frist versäumt, so ist die außerordentliche fristlose Kündigung bereits aus diesem Grund unwirksam.

Berücksichtigt werden muss auch, dass in einigen Fällen vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung eine behördliche Zustimmung eingeholt werden. Dies gilt zum Beispiel bei Schwerbehinderten (und Gleichgestellten), Schwangeren und Arbeitnehmern in Elternzeit. Wir verweisen hierzu auf die obigen Ausführungen unter „besonderer Kündigungsschutz“.

Die fristlose Kündigung beendet, ihre Wirksamkeit unterstellt, das Arbeitsverhältnis sofort mit ihrem Zugang beim Arbeitnehmer.

2. Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist

In Fällen, in denen eine ordentliche Kündigung, zum Beispiel aufgrund Tarifvertrages,  ausgeschlossen ist, die Voraussetzungen für eine außerordentliche fristlose Kündigung aber nicht vorliegen, kann es für den Arbeitgeber unzumutbar sein, das Arbeitsverhältnis gleichwohl fortsetzen zu müssen. Beispiele hierfür sind die Stilllegung des Betriebes oder eine dauerhafte krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. In einer solchen Ausnahmesituation kann eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist gerechtfertigt sein. Die Kündigung wirkt dann nicht mit sofortiger Wirkung, sondern erst zu dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis unter Anwendung der maßgeblichen Kündigungsfrist enden würde, wenn eine ordentliche Kündigung hätte ausgesprochen werden dürfen.

III. Erforderliche Anhörung des Betriebsrates

Gemäß § 102 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei Kündigungen. Dieser ist vor jeder Kündigung zu hören; der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Unterbleibt die Anhörung oder erfolgt sie nicht ordnungsgemäß, so ist die Kündigung unwirksam (§ 102 Abs. 1 BetrVG).

Die Anhörung ist sogar dann erforderlich, wenn kein Kündigungsschutz besteht, der Arbeitgeber also das Arbeitsverhältnis ohne das Vorliegen eines Kündigungsgrundes beenden kann. Auch in diesem Fall muss er dem Betriebsrat mitteilen, was ihn zur Kündigung bewogen hat.

Weil Kündigungen vor den Arbeitsgerichten häufig bereits an der fehlerhaften Anhörung scheitern, empfehlen wir, sich bei ihrer Formulierung anwaltlicher Unterstützung zu bedienen.

Im Fall einer ordentlichen Kündigung hat der Betriebsrat drei Möglichkeiten, auf die Anhörung zu reagieren. Er kann auf eine Äußerung verzichten, mit der Folge, dass seine Zustimmung zur Kündigung als erteilt gilt. Er kann innerhalb einer Woche Bedenken anmelden oder aus den in § 102 Abs. 3 BetrVG aufgeführten Gründen der beabsichtigten Kündigung widersprechen. Weder das Anmelden von Bedenken noch ein Widerspruch führen aber dazu, dass die Kündigung nicht ausgesprochen werden darf. Der frist- und ordnungsgemäße Widerspruch hat jedoch zur Folge, dass der Arbeitnehmer, der Kündigungsschutzklage erhoben hat, auf sein Verlangen hin über das Ende der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen ist (Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG).

Hat der Betriebsrat gegen den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe spätestens innerhalb von drei Tagen dem Arbeitgeber schriftlich mitzuteilen. Ein Widerspruchsrecht hat der Betriebsrat in diesem Fall nicht, somit kann auch kein betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch entstehen.

Gemäß § 103 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrates, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Schwerbehindertenvertretung, der Bordvertretung und des Betriebsrates, des Wahlvorstandes sowie von Wahlbewerbern der Zustimmung des Betriebsrates. Ohne diese Zustimmung ist eine gleichwohl ausgesprochene Kündigung unwirksam. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, so kann der Arbeitgeber einen Antrag beim Arbeitsgericht stellen, dass dieses die Zustimmung ersetzen soll. Das Gericht hat dem Antrag stattzugeben, wenn die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt ist (vgl. § 103 Abs. 2 BetrVG).

IV. Anhörung des Sprecherausschusses

In Betrieben, denen mindestens zehn leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG angehören, kann ein Sprecherausschuss gegründet werden. Dessen Rechte und Pflichten sind im „Sprecherausschussgesetz (SprAuG)“ geregelt. Besteht ein Sprecherausschuss, so ist dieser vor jeder Kündigung eines leitenden Angestellten zu hören (§ 31 SprAuG). Der Arbeitgeber hat ihm die Kündigungsgründe mitzuteilen. Unterbleibt die Anhörung oder erfolgt sie nicht ordnungsgemäß, so ist die gleichwohl ausgesprochene Kündigung unwirksam.

Der Sprecherausschuss kann bei einer ordentlichen Kündigung innerhalb einer Woche und bei einer außerordentlichen Kündigung innerhalb von drei Tagen dem Arbeitgeber seine Bedenken mitteilen. Der Arbeitgeber muss diesen Bedenken aber nicht folgen und kann gleichwohl die Kündigung aussprechen, ohne dass dies ihre Unwirksamkeit zur Folge hätte. Der Sprecherausschuss kann somit nur versuchen, die Entscheidung des Arbeitgebers zugunsten des leitenden Angestellten zu beeinflussen, erzwingen kann er das Unterlassen der Kündigung aber nicht.

V. Anzeigepflicht für Massenentlassungen

Beschäftigt der Arbeitgeber in einem Betrieb mehr als 20 Arbeitnehmer, so muss er, wenn er innerhalb eines Zeitraums von 30 Kalendertagen eine größere Zahl von Arbeitnehmern entlassen will, der Agentur für Arbeit Anzeige erstatten (sogenannte Massenentlassungsanzeige). Die Einzelheiten sind in den §§ 17 ff. KSchG geregelt. Kündigungen, die ohne die erforderliche Massenentlassungsanzeige ausgesprochen werden, sind nichtig.

VI. Form der Kündigung

Laut § 623 BGB ist eine Kündigung nur dann wirksam, wenn sie in Schriftform erfolgt. Schriftform bedeutet, dass dem Arbeitnehmer ein Kündigungsschreiben zugestellt werden muss, das die Originalunterschrift des Ausstellers trägt. Die Übermittlung der unterschriebenen Kündigung per Telefax oder als eingescanntes Dokument per E-Mail reicht in keinem Fall aus, weil der Arbeitnehmer nur eine Kopie, aber nicht das Original erhält. Unwirksam sind auch Kündigungen per Telefon, SMS oder E-Mail. Geht zwar das Originalschreiben zu, fehlt auf diesem aber die Unterschrift, so ist die Kündigung ebenfalls nichtig.

VII. Vertretungsmacht

Die Kündigung muss durch eine oder mehrere Personen erklärt und unterschrieben werden, die zur Vertretung der Arbeitgeberin berechtigt sind. Dies sind bei juristischen Personen die Organmitglieder (z. B. AG-Vorstandsmitglieder, GmbH-Geschäftsführer) und bei Handelsgesellschaften wie der OHG oder KG die persönlich haftenden Gesellschafter, soweit sie nicht von der Vertretung ausgeschlossen sind. Auch Prokuristen sind zur Vertretung der Arbeitgeberin bevollmächtigt. Daneben kann es weitere Personen geben, denen Vertretungsmacht eingeräumt wurde, zum Beispiel dem Leiter der Personalabteilung. Es muss jedoch im Einzelfall geprüft werden, ob eine entsprechende Vollmacht erteilt wurde.

Das Augenmerk ist auch auf die Frage zu lenken, ob die Arbeitgeberin durch eine Person allein vertreten werden kann (Einzelvertretungsmacht) oder ob die Mitwirkung anderer erforderlich ist (Gesamtvertretungsmacht). So kann es zum Beispiel sein, dass ein Geschäftsführer nur gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen handeln darf.

Ergibt sich die Vertretungsmacht des Kündigungsausstellers nicht eindeutig aus dem Handelsregister oder wurde sie dem Arbeitnehmer nicht in sonstiger Form -nachweisbar – zur Kenntnis gegeben, so ist dem Kündigungsschreiben eine Originalvollmacht beizufügen. Anderenfalls besteht die große Gefahr, dass der Arbeitnehmer die Kündigung gemäß § 174 BGB zurückweist. Erfolgte die Zurückweisung zu Recht, so ist die Kündigung unwirksam und muss erneut erfolgen, was zu einer Verschiebung des Beendigungstermins führen kann.

VIII. Zustellung der Kündigung

Das Kündigungsschreiben muss dem Arbeitnehmer nachweisbar zugestellt werden. Bestreitet der Arbeitnehmer, eine Kündigung erhalten zu haben, so muss der Arbeitgeber das Gegenteil beweisen.