Gewährleistung wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum

I. Einleitung

Zeigen sich nach Erwerb einer neu erstellten Eigentumswohnung Mängel an der Wohnung selbst, am Haus oder an den Außenanlagen, sieht sich der Erwerber mit diversen rechtlichen Problemen konfrontiert. Was kann der einzelne Eigentümer tun? Kann der Erwerber den Bauträger selbst in Anspruch nehmen? Muss er die Eigentümergemeinschaft oder den Verwalter auffordern, tätig zu werden? Was ist zu tun, wenn diese dann nicht in seinem Sinne reagieren?

In rechtlicher Hinsicht ergeben sich an dieser Schnittstelle zwischen individuellem Vertragsrecht und wohnungseigentumsrechtlichem Gemeinschaftsrecht vielschichtige Probleme, die zunächst an nachfolgendem Fallbeispiel verdeutlicht werden sollen:

Der Bauträger BT lässt durch diverse Subunternehmer ein Haus mit Eigentumswohnungen bauen. Diese verkauft er dann an verschiedene Erwerber, u.a. an A und B.

A hat die Dachgeschosswohnung erworben und muss nach seinem Einzug feststellen, dass es aufgrund von Mängeln in der Konstruktion des Daches zu einem langsamen Feuchtigkeitseintritt kommt.

B, der darunter wohnt, fühlt sich davon nicht gestört, da bei ihm alles trocken ist. Auch meint er, dass der Feuchtigkeitseintritt aufgrund der Mängel am Dach durch gutes Lüften und Heizen durch A in den Griff zu bekommen ist. B gefallen allerdings die Badezimmerfliesen nicht. Er ist auch der Meinung, diese seien in seiner Wohnung schief eingebaut worden.

II. Begriff des Wohnungseigentums

Für die rechtliche Behandlung der Mängel und die Frage der Gewährleistungsansprüche ist zunächst von Bedeutung, wo sich die jeweiligen Mängel befinden.

A und B haben nämlich nicht nur „eine Eigentumswohnung gekauft“. Im Rechtssinne haben sie zweierlei erworben: das Sondereigentum an einer (noch herzustellenden) Wohnung sowie den dazugehörigen Anteil am (noch herzustellenden) gemeinschaftlichen Eigentum. Dies zeigt ein Blick in den notariellen Kaufvertrag mit Bauverpflichtung, wo es z.B. heißt:

„Der Verkäufer verkauft an den dies annehmenden Käufer einen Miteigentumsanteil von 100/1.000 an dem Grundbesitz Gemarkung…, Flur…, Flurstück…,verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichneten Wohnung im Dachgeschoss nebst Keller gleicher Nummerierung.“

Aus diesen Verträgen ergibt sich auch die Verpflichtung des Bauträgers zur Erbringung einer mangelfreien Bauleistung. So könnte es dort etwa heißen:

„Bauverpflichtung
1. Der Verkäufer verpflichtet sich, die Wohnanlage und insbesondere das Vertragsobjekt nach der dieser Urkunde als Anlage beigefügten Baubeschreibung und den Bauplänen herzustellen…

2. Der Verkäufer hat die Leistungen nach den anerkannten Regeln der Baukunst und technisch einwandfrei unter Beachtung der einschlägigen DIN-Vorschriften und unter Verwendung normgerechter Baustoffe zu erbringen. …“

Auch wenn der Erwerber sowohl einen Miteigentumsanteil am Gemeinschaftseigentum als auch Sondereigentum an einer Wohnung erworben hat und auch wenn sich der Bauträger natürlich gegenüber dem Erwerber als Vertragspartner zur Errichtung mangelfreien Gemeinschaftseigentums und mangelfreien Sondereigentums verpflichtet hat, ist es für die Gewährleistungsrechte und deren Ausübung maßgeblich, wo sich der Mangel befindet.

Es ist also zunächst zu ermitteln, ob sich der (potentielle) Mangel im Sondereigentum befindet oder im Bereich des gemeinschaftlichen Eigentums.

III. Abgrenzung von Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum

1. Gemeinschaftseigentum

Zwingendes Gemeinschaftseigentum sind nach § 5 Abs. 2 WEG Teile des Gebäudes, die für dessen Bestand oder Sicherheit erforderlich sind, sowie Anlagen und Einrichtungen, die dem gemeinschaftlichen Gebrauch der Wohnungseigentümer dienen, auch dann, wenn sie sich im Bereich der im Sondereigentum stehenden Räume befinden. Da diese Teile zwingend im Gemeinschaftseigentum stehen, ändert sich hieran auch nichts, wenn sie in der Teilungserklärung dem Sondereigentum zugewiesen werden.

Im Übrigen stehen im Gemeinschaftseigentum nach § 1 Abs. 5 WEG das Grundstück sowie die Teile, Anlagen und Einrichtungen des Gebäudes, die nicht im Sondereigentum oder im Eigentum eines Dritten stehen.

2. Sondereigentum

Gegenstand des Sondereigentums sind nach § 5 Abs. 1 WEG die dem Sondereigentümer als Sondereigentum zugewiesenen Räume sowie die zu diesen Räumen gehörenden Bestandteile des Gebäudes, die verändert, beseitigt oder eingefügt werden können, ohne dass dadurch das gemeinschaftliche Eigentum oder ein anderer Sondereigentümer unzulässig beeinträchtigt oder die äußere Gestaltung des Gebäudes verändert wird.

Auch aus dieser Formulierung ergibt sich, dass immer dann, wenn kein Sondereigentum begründet wurde, Gemeinschaftseigentum vorliegt.

3. Abgrenzung

Kommen wir zurück auf unseren Ausgangsfall:

A leidet unter einem Feuchtigkeitseintritt, der auf eine fehlerhafte Dachkonstruktion zurückzuführen ist. Dächer sind in allen konstruktiven Teilen für den Bestand und die Sicherheit des Gebäudes erforderlich und deshalb nach § 5 Abs. 2 WEG zwingend Gemeinschaftseigentum.

Die Badezimmerfliesen des B hingegen stehen in dessen Sondereigentum. Sie befinden sich in der ihm als Sondereigentum zugewiesenen Wohnung und sind nach dem Gesetz auch sondereigentumsfähig.

IV. Begriff des Mangels

Doch sind die von A und B gerügten Punkte überhaupt Mängel im Rechtssinne? Und welche Rechtsvorschriften finden Anwendung?

1. Anwendbares Recht

Ist Vertragsgegenstand eine neu errichtete Eigentumswohnung oder eine Wohnung in einem grundlegend sanierten Altbau, erfolgt der Erwerb in der Regel aufgrund eines Vertrages mit einem Bauträger. Auf solche Bauträgerverträge finden grundsätzlich die werkvertraglichen Regelungen Anwendung (§§ 631 ff. BGB).

2. Mangeldefinition

Nach § 633 Abs. 1 BGB hat der Bauträger dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

Das Werk ist nach § 633 Abs. 2 BGB dann frei von Sachmängeln, wenn es

a) die vereinbarte Beschaffenheit hat
b) bzw. wenn keine Beschaffenheit vereinbart ist, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Ob und wenn ja, welche Beschaffenheit des Werkes die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Bauträgervertrages. Dabei gehören zur vereinbarten Beschaffenheit alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen.

Bezogen auf den Ausgangsfall ergibt sich daraus:

Ein undichtes Dach ist unproblematisch als Mangel anzusehen.

Auch der schiefe Einbau der Fliesen dürfte – bei Überschreitung der Toleranzen – nicht mehr den Regeln der Baukunst entsprechen und damit als Mangel einzuordnen sein.

Anderes gilt hingegen insoweit, als die Fliesen B nicht gefallen. Waren nicht ausdrücklich andere Fliesen im Vertrag oder in Anhängen zu dem Vertrag, z.B. in der Baubeschreibung, vereinbart, genügt es nach § 633 Abs. 2 BGB für die Mangelfreiheit, wenn die Fliesen eine übliche Beschaffenheit aufweisen und sich für die gewöhnliche Verwendung eignen. Allein die Tatsache, dass die Fliesen B nicht gefallen, führt nicht zu einer Mangelhaftigkeit der Fliesen.

V. Mängelrechte

1. Überblick über die verschiedenen Rechte bei Mängeln

Für den Fall, dass das Sondereigentum oder das Gemeinschaftseigentum mangelhaft sind, sieht das Werkvertragsrecht verschiedene rechtliche Möglichkeiten vor.

In erster Linie besteht der Erfüllungsanspruch gemäß dem Bauträgervertrag. Der Bauträger ist verpflichtet, das versprochene Werk mangelfrei herzustellen.

Die übrigen Rechte des Erwerbers (der im Werkvertragsrecht Besteller genannt wird), regelt § 634 BGB, wo es heißt:

„Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,
1. nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2. nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3. nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4. nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311 a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.“

Es kommen also folgende Rechte in Betracht, wobei diese sich unterteilen lassen in primäre Mängelansprüche, sekundäre Mängelansprüche und Gestaltungsrechte:

Primäre Mängelansprüche:
– Erfüllungsanspruch gemäß Bauträgervertrag
– Nacherfüllungsanspruch, § 635 BGB
– Selbstvornahme und Aufwendungsersatz, § 637 BGB

Sekundäre Mängelansprüche:
– Minderung, § 638 BGB
– Kleiner Schadensersatz, § 281 BGB

Gestaltungsrechte:
– Rücktritt, §§ 636, 323, 326 Abs. 5 BGB
– Großer Schadensersatz, §§ 636, 280, 281, 283, 311 a BGB

3. Erläuterung der verschiedenen Mängelrechte

Primäre Mängelrechte

a) Erfüllungsanspruch gemäß Bauträgervertrag

Der primäre Anspruch ist der Erfüllungsanspruch aus dem Bauträgervertrag. Es besteht ein Anspruch gegen den Bauträger auf mangelfreie Herstellung des geschuldeten Sonder- und Gemeinschaftseigentums, der auch gerichtlich geltend gemacht werden kann.

Ist das Sondereigentum bzw. Gemeinschaftseigentum im Wesentlichen mangelfrei hergestellt, ist es vom Erwerber abzunehmen. Unter Abnahme im Sinne des § 640 BGB versteht man die Besitzübertragung verbunden mit der Anerkennung durch den Auftraggeber als zumindest in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung des Bauunternehmers. Sonder- und Gemeinschaftseigentum können zusammen oder auch getrennt abgenommen werden. Die Abnahme des Sondereigentums umfasst im Zweifel nicht die Abnahme des Gemeinschaftseigentums.

Zur Abnahme des Sondereigentums ist nur der jeweilige Erwerber berechtigt und verpflichtet.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums muss durch jeden Erwerber, insgesamt also durch sämtliche Erwerber erfolgen. Viele Bauträgerverträge sehen eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums in anderer Form vor. Sie sind insoweit häufig unwirksam. Insbesondere muss der Erwerber nach h.M. die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Mehrzahl der übrigen Erwerber nicht gegen sich gelten lassen.

Mit der Abnahme ändert sich die Rechtslage grundlegend:

Der Vergütungsanspruch des Bauträgers wird gemäß § 641 BGB fällig. Beweispflichtig für das Vorliegen eines Mangels wird jetzt der Erwerber.

b) Nacherfüllungsanspruch

Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch (s.o.) besteht nach der Abnahme nicht mehr. Er wandelt sich gemäß § 635 Abs. 1 BGB in einen sog. Nacherfüllungsanspruch um.

Der Bauträger kann dann nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. Auch der Nacherfüllungsanspruch kann gerichtlich geltend gemacht werden. Ferner kann der Erwerber den Nacherfüllungsanspruch auch einredeweise geltend machen.

Neben dem Nacherfüllungsanspruch steht dem Erwerber als Druckmittel ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB zu.

So wie dem Erwerber ein Nacherfüllungsanspruch zusteht, hat jedoch auch der Bauträger ein Nacherfüllungsrecht. Das bedeutet, dass erst dann weitere Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden können, wenn der Bauträger unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert wurde und die Frist fruchtlos verstrichen ist.

Eine Fristsetzung ist nur dann entbehrlich, wenn

– die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder für den Erwerber unzumutbar ist, § 637 Abs. 2 S. 2 BGB oder
– der Bauträger die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat, §§ 637 Abs. 2 i.V.m. 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

c) Selbstvornahme und Aufwendungsersatz, § 637 BGB

Wenn der Bauträger trotz entsprechender Aufforderung mit Fristsetzung nicht nacherfüllt, kann der Erwerber den Mangel nach Ablauf der Frist selbst beseitigen und vom Bauträger Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

Er kann auch nach § 637 Abs. 3 BGB nach Fristablauf die zur Beseitigung der Mängel voraussichtlich erforderlichen Aufwendungen als Vorschuss verlangen.

Sekundäre Mängelrechte

d) Minderung, § 638 BGB

§ 638 BGB regelt das Gewährleistungsrecht der Minderung. Auch insoweit muss dem Bauträger zunächst eine angemessene Frist zur Leistung oder Nachbesserung gesetzt worden sein, die ergebnislos verstrichen ist. Ferner darf das Rücktrittsrecht des Erwerbers nicht ausgeschlossen sein, da die Minderung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen für ein Rücktrittsrecht zulässig ist.

Die Minderung bewirkt gemäß § 638 Abs. 3 BGB, dass die Vergütung des Bauträgers in dem Verhältnis herabzusetzen ist, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde.

e) Schadensersatz

Man unterscheidet beim Schadensersatz zwischen dem sog. kleinen Schadensersatz und dem großen Schadensersatz.

aa) Kleiner Schadensersatz, § 281 BGB

Beim kleinen Schadensersatz behält der Erwerber die mangelhafte Sache und macht den Wertunterschied zu einer mangelfreien Sache als Schaden geltend.

Gestaltungsrechte

bb) Großer Schadensersatz, §§ 636, 280, 281, 283, 311 a BGB

Demgegenüber wird beim sog. großen Schadensersatz die mangelhafte Sache zurückgegeben und Schadensersatz für die Nichterfüllung des gesamten Vertrages verlangt. Der große Schadensersatzanspruch ist also im Ergebnis auf eine komplette Rückgängigmachung des Erwerbsvertrages ausgerichtet.

f) Rücktritt, §§ 636, 323, 326 Abs. 5 BGB

Ebenso ein Gestaltungsrecht wie die Geltendmachung des großen Schadensersatzanspruchs ist die Ausübung des Rücktrittsrechts. Der Anspruch auf Schadensersatz bleibt daneben bestehen (§325 BGB).

Auch diese Gestaltungsrechte setzen voraus, dass dem Bauträger erfolglos eine Frist zur Nachbesserung gesetzt wurde.

VI. Ausübungsbefugnis

All diese Rechte ergeben sich aus dem Bauträgervertrag in Verbindung mit den entsprechenden gesetzlichen Vorschriften. Der Bauträgervertrag besteht zwischen dem Bauträger und dem Erwerber.

1. Mängel am Sondereigentum

Unproblematisch ist der Fall, dass Mängel am Sondereigentum betroffen sind. Hier ist der betroffene Wohnungseigentümer stets berechtigt, individuell gegen den Bauträger vorzugehen.

Bezogen auf unseren Beispielsfall ergibt sich somit, dass B wegen der schief eingebauten Badezimmerfliesen selbst Gewährleistungsrechte gegen den Bauträger geltend machen kann. Eine Zuständigkeit des Verbands der Wohnungseigentümergemeinschaft oder ein wie auch immer gearteter Koordinierungsbedarf besteht insoweit nicht.

Etwas anderes soll nach der Rechtsprechung nur dann gelten, wenn sich behebbare Mängel des Gemeinschaftseigentums auf den Bereich des Sondereigentums auswirken. In diesem Fall sollen die Grundsätze für Mängel des Gemeinschaftseigentums anzuwenden sein.

2. Mängel am Gemeinschaftseigentum

a) Darstellung der Problematik

Doch was gilt bei der Durchsetzung von Mängelrechten wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum? Kann hier der einzelne Eigentümer bestimmen, wegen eines Mangels am Grundstück oder am Gebäude zu mindern? Was geschieht, wenn andere Eigentümer nicht mindern, sondern vielleicht vom Vertrag zurücktreten möchten? Kommen wir zurück auf unseren Beispielsfall:

Bei der Undichtigkeit am Dach handelt es sich um einen Mangel am Gemeinschaftseigentum.
A in seiner Dachgeschosswohnung möchte unbedingt, dass der Mangel behoben wird, damit es nicht zu einer Ausbreitung des Schadens in seine Wohnung kommt.
B hingegen findet den Mangel nicht so schlimm. Da er gerade knapp bei Kasse ist, möchte er gerne wegen des Mangels mindern.

In rechtlicher Hinsicht ergibt sich hier folgendes Problem:

Grundlage aller Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln – auch am Gemeinschaftseigentum – sind die Bauträgerverträge zwischen dem Bauträger und den jeweiligen Erwerbern. Inhaber der Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum sind daher die jeweiligen Wohnungseigentümer als Erwerber. Jeder Eigentümer hat aus dem Bauträgervertrag einen individuellen Anspruch auf mangelfreie Errichtung auch des Gemeinschaftseigentums.

Treten Mängel am Gemeinschaftseigentum auf, kann jedoch die Rechtsverfolgung eines einzelnen Eigentümers auch die Rechte anderer Erwerber tangieren. Die Ausübung der gemeinschaftsbezogenen Rechte obliegt gemäß § 10 Abs. 6 WEG der Wohnungseigentümergemeinschaft:

„Sie [die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer] übt die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer aus und nimmt die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahr, ebenso sonstige Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, soweit diese gemeinschaftlich geltend gemacht werden können oder zu erfüllen sind.“

Hintergrund ist Folgender:

Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums steht gemäß § 21 Abs. 1 WEG, wozu nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 insbesondere auch die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums gehört, den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zu.

Auch kann der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum durch jeden einzelnen Eigentümer das schutzwürdige Interesse des Bauträgers entgegenstehen, nicht mit unterschiedlichen und unvereinbaren Mängelrechten verschiedener Erwerber konfrontiert zu werden.

Diese rechtliche Problematik führt bei einzelnen Mängelrechten zu einer Beschränkung der Rechtsverfolgungskompetenz des einzelnen Eigentümers, einer sog. „Durchsetzungssperre“. Diese soll aber nur so weit reichen wie unbedingt erforderlich. Wer in eine Gemeinschaft eintritt, will und soll nicht mehr Rechte aufgeben, als dies gesetzlich erforderlich ist.

b) Gemeinschaftsbezogenheit

Kernpunkt der Frage, wer bestimmte Mängelrechte geltend machen darf, ist die sog. Gemeinschaftsbezogenheit.

Ein Recht ist immer dann gemeinschaftsbezogen, wenn die individuelle Rechtsverfolgung durch einen einzelnen Eigentümer

– das schützenswerte Interesse des Bauträgers an einer einheitlichen Inanspruchnahme verletzen würde oder
– den Interessen der Wohnungseigentümergemeinschaft, insbesondere auch der Kompetenz zur Verwaltung und ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums nach § 21 Abs. 3, Abs. 5 Nr. 2 WEG zuwiderlaufen würde.

Die Befugnis zur Ausübung/Geltendmachung gemeinschaftsbezogener Rechte weist § 10 Abs. 6 S. 3 WEG der Gemeinschaft der Eigentümer zu.

Dabei wird unterschieden zwischen der sog. „geborenen“ und der sog. „gekorenen“ Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft:

aa) „geborene“ Ausübungsbefugnis

Von der „geborenen“ Ausübungsbefugnis spricht man immer dann, wenn die Ansprüche schon ihrer Natur nach, d.h. ohne einen weiteren Akt der Gemeinschaft, gemeinschaftsbezogen sind.

Dies ist der Fall bei

– Minderung und
– kleinem Schadensersatzanspruch.

Anderenfalls würde die Situation eintreten, dass jeder Erwerber allein darüber entscheiden könnte, ob er mit rechtsgestaltender Wirkung Minderung oder kleinen Schadensersatz fordert, während ein anderer Teil der Erwerber weiterhin Nacherfüllung verlangen könnte. Dieser Zustand wäre untragbar.

Die Forderung ist unteilbar, so dass die Entscheidung darüber, ob Minderung bzw. kleiner Schadensersatz geltend gemacht werden sollen, von den Wohnungseigentümern gemeinsam getroffen werden muss.

Ebenso kann nur die Wohnungseigentümergemeinschaft die Voraussetzungen für die Geltendmachung dieser Rechte schaffen. Auch zur Durchsetzung dieser Rechte ist von vorneherein alleine die Wohnungseigentümergemeinschaft zuständig.

bb) „gekorene Ausübungsbefugnis“

Von der „gekorenen“ Ausübungsbefugnis spricht man dann, wenn die Ansprüche zwar nicht bereits ihrer Natur nach gemeinschaftsbezogen sind, die Gemeinschaft diese jedoch gemäß § 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG durch Beschluss an sich ziehen und damit zu einer gemeinschaftsbezogenen Angelegenheit machen kann.

Dies ist der Fall bei den primären Mängelrechten, d.h. bei

– Nacherfüllung sowie bei
– Selbstvornahme und Aufwendungsersatz.

Die Entscheidung über die sog. Vergemeinschaftung kann durch einfachen Mehrheitsbeschluss getroffen werden:

„TOP …
Die Eigentümer beschließen die gemeinschaftliche Verfolgung der Mängelansprüche gegen den Bauträger X wegen folgender, am Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentumsanlage… festgestellter Mängel:
…“

(Anmerkung: Dieser Beschluss betrifft nur das „ob“ der Geltendmachung der Mängelansprüche, nicht das „wie“. Hierüber ist dann separat zu beschließen.)

c) Individuelle Durchsetzung

Eine individuelle Durchsetzungsbefugnis des einzelnen Wohnungseigentümers besteht (neben dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch) bei

– Rücktritt,
– großem Schadensersatz.

Diese auf Rückabwicklung des Erwerbsvertrages zielenden Ansprüche sind nicht gemeinschaftsbezogen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat keine Beschlusskompetenz. Denn die Auflösung des Erwerbsvertrages berührt das Gemeinschaftseigentum nicht. Es tritt nur anstelle des Wohnungseigentümers, der durch Rückabwicklung aus der WEG ausscheidet, wieder der Veräußerer in die Gemeinschaft ein.

VII. Fallbeispiele

Bezogen auf unseren Beispielsfall ergibt sich Folgendes:

A möchte, dass der Mangel am Dach behoben wird. B hingegen möchte mindern. Die Geltendmachung beider Ansprüche kollidiert miteinander.
A möchte Nacherfüllung. Diesen Anspruch kann er grds. selbst geltend machen, wenn die Gemeinschaft ihn nicht an sich zieht und durch Beschluss zu einer gemeinschaftsbezogenen Angelegenheit macht.
B hingegen möchte mindern. Der Minderungsanspruch ist originär gemeinschaftsbezogen, kann also nur von der Gemeinschaft geltend gemacht werden.
Es wird eine Eigentümerversammlung einberufen. Es sind verschiedene Varianten denkbar, wie die Gemeinschaft entscheidet:

– 1. Variante: Die Mehrheit stimmt dafür, den Mangel am Dach durch die Gemeinschaft im Wege der Nachbesserung geltend machen zu lassen.

A hätte sein Ziel erreicht, kann aber den Anspruch nun nicht mehr selbst geltend machen (sog. Durchsetzungssperre), da die WEG die Ausübung des Anspruchs an sich gezogen hat.

B ist überstimmt. Er ist grundsätzlich an die Beschlussfassung gebunden. Wenn er dagegen vorgehen will, muss er dies im Wege der Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung tun (§ 46 Abs. 1 WEG). Problematisch ist (aus Sicht des B) hierbei § 23 Abs. 4 S. 2 WEG. Der Beschluss der WEG gilt so lange als wirksam (und ist daher grds. auch umzusetzen), bis er rechtskräftig für ungültig erklärt wurde. B müsste sich daher auch überlegen, im Wege eines Eilantrags, einer einstweiligen Verfügung, vorzugehen, um eine Vollziehung des Beschlusses und damit das Schaffen vollendeter Tatsachen zu verhindern. Hier kann er aber ein erhebliches Schadensersatzrisiko tragen.

– 2. Variante: Die Mehrheit stimmt dafür, den Mangel am Dach nicht beheben lassen, sondern die Vergütung des Bauträgers zu mindern.

B hätte sein Ziel erreicht, indem die WEG von ihrer geborenen Ausübungsbefugnis zur Minderung Gebrauch macht. In dem Beschluss zu mindern, wäre dann zugleich die Entscheidung zu sehen, dem Bauträger eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen, wozu der Verwalter dann im Zweifel auch ermächtigt ist.

A wäre überstimmt. Mit der Minderung würde der Nacherfüllungsanspruch untergehen. Der überstimmte A könnte den Beschluss aber anfechten und einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen.

– 3. Variante: Es findet sich weder für den Beschluss zur Nachbesserung noch für den Beschluss zur Minderung eine Mehrheit. Beide Beschlüsse werden abgelehnt.

A könnte weiterhin selbst Nacherfüllung verlangen, da die WEG den Anspruch nicht an sich gezogen hat.

Anders sieht es für B aus, der mit der Minderung einen Anspruch verfolgen möchte, der originär gemeinschaftsbezogen ist. Er hätte jedoch die Möglichkeit, den Beschluss anzufechten, mit dem die Mehrheit der Eigentümer die Geltendmachung des Minderungsanspruchs abgelehnt hat. Es handelt sich um einen sog. Negativbeschluss, der selbständig anfechtbar ist. Auch kann ein gerichtlicher Ersetzungsbeschluss nach § 21 Abs. 8 WEG beantragt werden.

Vorsicht an dieser Stelle an die Eigentümer, die gegen die Sanierungsbeschlüsse stimmen bzw. sich enthalten: Der Bundesgerichtshof hat im letzten Jahr entschieden (BGH, Urteil vom 17.10.2014, Az. V ZR 9/14): Erleidet ein Wohnungseigentümer einen Schaden am Sondereigentum, weil eine Beschlussfassung über die sofortige Vornahme von Instandsetzungsmaßnahmen unterblieben ist, trifft die Verpflichtung zum Schadensersatz nicht die WEG, sondern die Eigentümer, die schuldhaft untätig geblieben sind oder nicht für die erforderliche Maßnahme gestimmt haben bzw. sich enthalten haben.

– 4. Variante: Der Verwalter ist überlastet und findet daher gerade keine Zeit, eine Eigentümerversammlung einzuberufen.

A kann den Nacherfüllungsanspruch selbst geltend machen, da die Gemeinschaft die Ausübungsbefugnis mangels Eigentümerversammlung und damit mangels Beschlussfassung nicht an sich gezogen hat.

B hingegen wäre auf einen Beschluss der Eigentümerversammlung angewiesen, da der Minderungsanspruch originär gemeinschaftsbezogen ist. Er könnte ein Einberufungsverlangen nach § 24 Abs. 2 WEG an den Verwalter richten, sich zur Einberufung einer Eigentümerversammlung an den Beiratsvorsitzenden wenden oder sich gerichtlich ermächtigen lassen, selbst eine Eigentümerversammlung einzuberufen, damit über den Minderungsanspruch entschieden wird.

Der Verwalter sollte Vorsicht walten lassen. Die pflichtwidrige Weigerung des Verwalters, eine Eigentümerversammlung einzuberufen oder sein diesbezügliches pflichtwidriges Unterlassen kann Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter begründen und sogar seine Abberufung aus wichtigem Grund und die Kündigung des Verwaltervertrages rechtfertigen.

VIII. Verjährung

Die Verjährung der Gewährleistungsansprüche beträgt nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB bei Bauwerken fünf Jahre. Die Verjährungsfrist beginnt grds. mit der Abnahme.

Für das Sondereigentum lässt sich dies in der Regel bestimmen. Schwieriger ist es bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum. Nach der Rechtsprechung des BGH muss das Gemeinschaftseigentum durch jeden einzelnen Eigentümer abgenommen werden, da sie die Vertragspartner des Bauunternehmers sind. Die Abnahme hat nur für den einzelnen Eigentümer Folgen und wirkt grds. nicht für die übrigen Erwerber. Der Bauträger bleibt danach dem Anspruch auf mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums ausgesetzt, solange auch nur ein Erwerber einen solchen Erfüllungsanspruch hat.

Haben die Erwerber also – wie in der Praxis üblich – das Gemeinschaftseigentum zu verschiedenen Zeiten abgenommen, sind Mängelansprüche nach Auffassung des OLG Frankfurt erst dann verjährt, wenn für den letzten Erwerber/Nachzügler die Verjährung eingetreten ist.

Hingegen hat das OLG Koblenz im Jahre 2013 (Az. 2 U 1123/12) entschieden, dass eine Klausel im Erwerbsvertrag wirksam sei, nach der die Erwerber den Zeitpunkt der Abnahme nach Fertigstellung der Wohnungseigentumsanlage durch einen Bausachverständigen als Beginn der Gewährleistungsfrist anerkennen.

X. Übersicht

Für die Durchsetzung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum ergeben sich somit in der Übersicht folgende Zuständigkeiten:

Anspruch Ziel des Anspruchs Ausübungsbefugnis Besonderheiten
Erfüllungsanspruch gem. Bauträgervertrag Herstellung mangelfreien Gemeinschaftseigentums einzelner Eigentümer
Nacherfüllungs-anspruch Herstellung mangelfreien Gemeinschaftseigentums nach Vergemeinschaftung gemeinschaftsbezogen geht unter, wenn Minderung erfolgt
davor
einzelner Eigentümer
Selbstvornahme und Aufwendungsersatz eigene Herstellung mangelfreien Gemeinschaftseigentums und Kostenerstattung durch Bauträger nach Vergemeinschaftung gemeinschaftsbezogen bei Geltendmachung durch einzelnen Eigentümer Vorschusszahlung an Verband
davor
einzelner Eigentümer
Minderung Herabsetzung der Vergütung des Bauträgers originär gemeinschaftsbezogen
Kleiner Schadensersatz Geldersatz für Mängel am Gemeinschaftseigentum originär gemeinschaftsbezogen
Großer Schadensersatz Rückabwicklung des Erwerbsvertrages einzelner Eigentümer ausgeschlossen, wenn Mangel vor Geltendmachung beseitigt
Rücktritt Rückabwicklung des Erwerbsvertrages einzelner Eigentümer ausgeschlossen, wenn Mangel vor Geltendmachung beseitigt

 

Rechtsanwältin Ellen Taufkirch
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht Patrick Geiger